Cass. Sez. III n. 16392 del 27 aprile 2010 (Cc.17 feb. 2010)
Pres. Grassi Est. Fiale Ric. Santonicola ed altro
Urbanistica. Interventi in parziale difformità in area vincolata e sequestro penale

Il sequestro preventivo è giustificato anche nell’ipotesi di difformità parziali, perché anche tali difformità costituiscono reato, sanzionato dall’art. 44, lett. a), del TU. n. 380/2001. Tuttavia, ai sensi dell’art 32, 3 comma, del T.U. n. 380/2001 — per gli interventi eseguiti in zone assoggettate a vincolo paesaggistico, nel caso in cui l’opera sia difforme da quella autorizzata con il permesso di costruire, non c’e spazio per l’applicazione della meno grave fattispecie di cui alla lettera a) dell’art. 44, poiché ogni difformità dal progetto, anche se di minima rilevanza, costituisce abuso punito ai sensi dell’art. 44, lett. C), dello stesso T.U.  E’ indifferente, in tal caso, ai fini della qualificazione giuridica del reato, distinguere tra le categorie della difformità (totale o parziale) e della variazione essenziale (integrando questa una tipologia di abuso edilizio che si pone a livello intermedio tra la difformità totale e la difformità parziale dal permesso di costruire), poiché è proprio l’art. 32, 3 comma, del TU. n. 380/2001 a prevedere che, in presenza del vincolo paesaggistico, tutti gli interventi realizzati in difformità dal titolo abilitativo (anche quelli che normalmente si configurano come semplici difformità parziali) sono considerati ai fini penali come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.

UDIENZA del 17.02.2010

SENTENZA N. 285

REG. GENERALE N. 30261/2009

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale

Composta dagli lll.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALDO GRASSI                                            - Presidente
Dott. CIRO PETTI                                                 - Consigliere
Dott. ALDO FIALE                                                - Consigliere Rel.
Dott. SILVIO AMORESANO                                  - Consigliere
Dott. GIULIO SARNO                                            - Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
1) SANTONICOLA PASQUALE N. IL xz/xz/xzxz
2) GALLO TERESA N. IL xx/xx/xxxx
- avverso l'ordinanza n. 83/2009 TRIB. LIBERTA' di SALERNO, del 11/03/2009
- sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO FIALE: sentite le conclusioni del PG Dott. Giocchino Izzo il quale ha richiesto il rigetto del ricorso
Udit i difensor AVV.Gerardo Gris, il quale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.

FATTO E DIRITTO

Il Tribunale di Salerno, con ordinanza dell' 11.3.2009, rigettava l'istanza di riesame proposta nell'interesse di Santonicola Pasquale e Gallo Teresa avverso il provvedimento 2.2.2009 con cui il G.I.P. di quello stesso Tribunale - in relazione all' ipotizzato reato di cui all'art. 44, lett. c), del D.P.R. n. 380/2001 - aveva disposto il sequestro preventivo di un fabbricato interessato da lavori edilizi, svolgentisi in difformità del permesso di costruire, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico della frazione Ogliara del Comune di Salerno.

Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso il difensore degli interessati, il quale ha eccepito la insussistenza del fumus del reato ipotizzato, in quanto:
- non risulterebbe, "dalla lettura e della disamina esegetica del capo di imputazione, che la zona in cui insiste l'erigendo fabbricato sia sottoposta ad alcun tipo di vincolo";
- la descrizione della condotta illecita ascritta agli indagati, oltre a doversi ritenersi assolutamente insufficiente, non specifica comunque se l'intervento sia stato eseguito in difformità parziale o totale, in una situazione di fatto in cui "i maggiori volumi realizzati non sono suscettibili di utilizzazione autonoma o diversa rispetto all'opera assentita";
- non sarebbero state poste in essere variazioni essenziali ed i maggiori volumi in corso di realizzazione costituirebbero meri volumi tecnici.

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Il ricorso deve essere rigettato, poiché infondato.

1. Alla stregua della giurisprudenza di questa Corte Suprema, con le specificazioni indicate dalle Sezioni Unite con la sentenza 29,1.1997, ric. P.M. in proc. Bassi, nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "plena cognitio" del Tribunale, al quale e conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul "meritum causae", così da determinare una non-consentita preventiva verifica della fondatezza dell'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell'ambito di un medesimo procedimento.

L'accertamento della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati cosi come esposti, al fine di verificare se essi consentono - in una prospettiva di ragionevole probabilità - di sussumere l'ipotesi formulata in quella tipica.

Il Tribunale del riesame, dunque, non deve instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro.

2. Nella fattispecie in esame il Tribunale di Salerno risulta essersi correttamente attenuto a tali principi, dal momento che quei giudici - valutando specificamente le prospettazioni difensive - hanno evidenziato la sussistenza di elementi univocamente significativi di una non irrilevante deformità delle opere realizzate rispetto a quelle assentite.
In particolare, risulta accertato che il piano interrato, autorizzato quale rimessa e deposito per attrezzi agricoli, è stato sostanzialmente inglobato nella parte residenziale del fabbricato, con esclusione del previsto accesso esterno funzionale alla originaria destinazione d'uso rurale, e che è stato realizzato, inoltre, un ulteriore volume di mq. 53 circa non previsto in progetto (che in via meramente assertiva viene ricondotto in ricorso alla categoria dei volumi tecnici).
A norma dell'art. 31 del T.U. n. 380/2001 (e già dell'art. 7 della legge n. 47/1985), devono ritenersi eseguite in totale difformità dal permesso di costruire quelle opere "che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile".
La difformità totale si verifica, dunque, allorché si costruisca "aliud pro alio" e ciò è riscontrabile allorché i lavori eseguiti tendano a realizzare opere non rientranti tra quelle consentite, che abbiano una loro autonomia e novità, oltre che sul piano costruttivo, anche su quello della valutazione economico-sociale.
Il concetto di difformità parziale si riferisce, invece, ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza e non siano suscettibili di utilizzazione autonoma.

Nella previsione legislativa in esame:
a) l'espressione "organismo edilizio" indica sia una sola uniti immobiliare sia una pluralità di porzioni volumetriche e la difformità totale può riconnettersi sia alla costruzione di un corpo autonomo sia all'effettuazione di modificazioni con opere anche soltanto interne tali da comportare un intervento che abbia rilevanza urbanistica in quanto incidente sull'assetto del territorio attraverso l'aumento del c.d. "carico urbanistico".
Difformità totale può aversi, inoltre, anche nel caso di mutamento della destinazione d'uso di un immobile o di parte di esso, realizzato attraverso opere implicanti una totale modificazione rispetto al previsto;
b) il riferimento alla "autonoma utilizzabilità" non impone che il corpo difforme sia fisicamente separato dall'organismo edilizio complessivamente autorizzato, ma soltanto che conduca alla creazione di una struttura precisamente individuabile e suscettibile di un uso indipendente, anche se l'accesso a detto corpo sia possibile esclusivamente attraverso lo stabile principale.
La fattispecie in oggetto è caratterizzata dalla realizzazione, in un fabbricato rurale, di ulteriori locali idonei ad uso residenziale: si profila ad evidenza, pertanto, l'intervenuta realizzazione di opere non rientranti tra quelle autorizzate, per le diverse caratteristiche tipologiche e di utilizzazione, che hanno "una loro autonomia e novità, oltre che sul piano costruttivo, anche su quello della valutazione economico-sociale".

3. Il sequestro preventivo del resto - ben si giustificherebbe anche nell'ipotesi di difformità parziali, perché, contrariamente a quanto viene prospettato in ricorso, anche tali difformità costituiscono reato, sanzionato dall'art. 44, lett. a), del T.U. n. 380/2001.
Deve ricordarsi, però, che - ai sensi dell'art. 32, 3° comma, dei T.U. n. 380/2001 - per gli interventi eseguiti in zone assoggettate a vincolo paesaggistico, nel caso in cui l'opera sia difforme da quella autorizzata con il permesso di costruire, non c'è spazio per l'applicazione della meno grave fattispecie di cui alla lettera a) dell'art. 44, poiché ogni difformità dal progetto, anche se di minima rilevanza, costituisce abuso punito ai sensi dell'art. 44, lett. c), dello stesso T.U. (vedi Cass., Sez. III: 23.5.1997, Ciotti; 31.1.1994, n. 2733, Paolillo).
E' indifferente nella specie, ai fini della qualificazione giuridica del reato, distinguere tra le categorie della difformità (totale o parziale) e della variazione essenziale (integrando questa una tipologia di abuso edilizio che si pone a livello intermedio tra la difformità totale e la difformità parziale dal permesso di costruire), poiché è proprio l'art. 32, 3° comma, del T.U. n. 380/2001 a prevedere che, in presenza del vincolo paesaggistico, tutti gli interventi realizzati in difformità dal titolo abilitativo (anche quelli che normalmente si configurano come semplici difformità parziali) sono considerati ai fini penali come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.

4. L'esistenza del vincolo paesaggistico, verificata dai verbalizzanti, non risulta contestata davanti al Tribunale.

5. L'ulteriore approfondimento e la compiuta verifica spettano ai giudici del merito ma, allo stato, a fronte dei prospettati elementi di segno positivo, della cui sufficienza in sede cautelare non può dubitarsi, le contrarie affermazioni dei ricorrenti non valgono certo ad escludere la configurabilità del " limus" del reato ipotizzato.

5. Al rigetto del ricorso segue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione,

visti gli artt. 127 e 325 c.p.p.,
rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti aI pagamento delle spese processuali.

Così deciso in ROMA, nella camera di consiglio del 17.2.2010


DEPOSITATA IN CANCELLERIA il  27 APR. 2010