Consiglio di Stato Sez. III n. 1748 del 5 marzo 2026
Urbanistica.Inedificabilità assoluta in fascia di rispetto idraulica e limiti alla sanatoria edilizia

Il vincolo di inedificabilità nella fascia di rispetto idraulica, ai sensi dell'art. 133 del r.d. n. 368/1904, riveste natura conformativa e reale, gravando direttamente sul bene a tutela della sicurezza pubblica e della prevenzione del rischio esondativo. Tale regime non ammette deroghe e opera indipendentemente dal soggetto che ha materialmente realizzato le opere, rendendo il diniego di accertamento di conformità un atto dovuto e vincolato in presenza di manufatti che ostacolino la fascia di rispetto

Pubblicato il 05/03/2026

N. 01748/2026REG.PROV.COLL.

N. 00227/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 227 del 2024, proposto da
Eurospin Tirrenica s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Maria Bruni, Giovanni Taddei Elmi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Viareggio - Unità di Staff: Progettazione Oo.Pp.-Servizi Manutentivi- Suap- Edilizia-Protezione Civile, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Consorzio 1 Toscana Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Chierroni, Gabriella Mattioli, con domicilio eletto presso lo studio Vittorio Chierroni in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 539/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio e del Consorzio 1 Toscana Nord;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 11 febbraio 2026 il Cons. Roberto Michele Palmieri e viste le conclusioni delle parti come in atti.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Eurospin Tirrenica s.p.a. (di seguito, per brevità: la società) è proprietaria di un complesso immobiliare sito nel Comune di Viareggio, località Varignano, posto nelle immediate vicinanze del canale di bonifica denominato Lama Lunga.

Essa ha ottenuto il permesso di costruire n. 144 del 6 giugno 2011 e la successiva variante in corso d’opera n. 282 dell’8 novembre 2012 per la realizzazione, mediante sostituzione edilizia, di una “media struttura di vendita alimentare e non”.

Il Consorzio di Bonifica, dando espressamente atto del fatto che il progetto presentato dalla ricorrente prevedeva la rimozione dei manufatti presenti nella fascia di inedificabilità adiacente al canale prevista dall’art. 133, lett. a) del r.d. n. 368/1904 (Regolamento per la esecuzione del t.u. della l. 22 marzo 1900, n. 195, e della l. 7 luglio 1902, n. 333, sulle bonificazioni delle paludi e dei terreni paludosi) e dall’art. 16 del regolamento consortile - consistenti in una recinzione parallela al canale, in un tratto di recinzione perpendicolare e nel cancello di ingresso - e la rimozione della superficie asfaltata posta sul lato est della proprietà, ha rilasciato il proprio nulla osta e ha dettato alcune prescrizioni finalizzate a mantenere l’area lungo il canale completamente libera da opere.

In occasione del sopralluogo effettuato dal Consorzio in data 8 novembre 2015 nella fascia di rispetto è stata rilevata la persistente presenza delle opere che in base ai titoli edilizi e al nulla osta del Consorzio dovevano essere rimosse, e di una tettoia per il ricovero dei carrelli da utilizzare all’interno del supermercato.

Il Comune ha pertanto avviato il procedimento sanzionatorio e, acquisite le osservazioni difensive della società, ha adottato l’ordinanza n. 38 del 23 maggio 2016, con cui è stata ingiunta la demolizione e la rimessa in pristino delle opere realizzate in violazione nella fascia di rispetto idraulica, in violazione delle prescrizioni contenute nel nulla osta del Consorzio di Bonifica e richiamate nel permesso di costruire.

Avverso detto provvedimento la società ha proposto un primo ricorso innanzi al TAR Toscana, che è stato dichiarato improcedibile con sentenza n. 1651/2016, per l’intervenuta presentazione, in data 24 agosto 2016, di una domanda di accertamento di conformità in sanatoria per le opere oggetto di

contestazione.

Nel frattempo, nell’ambito del procedimento di sanatoria - caratterizzato anche dalla convocazione di una conferenza di servizi finalizzata all’acquisizione dei pareri delle diverse amministrazioni

coinvolte - il Consorzio si è espresso negativamente in ordine alla possibilità di regolarizzare le opere presenti nella fascia di rispetto idraulica, in quanto caratterizzata da inedificabilità assoluta.

Il Comune di Viareggio ha quindi comunicato che la conferenza di servizi si poteva ritenere conclusa in modalità asincrona e che avrebbe provveduto ad adottare il provvedimento conclusivo del procedimento.

Stante la prolungata inerzia del Comune, una volta decorsi i termini di legge per l’adozione di un provvedimento espresso conclusivo del procedimento, la società è insorta avverso il parere negativo del Consorzio e il rigetto tacito della domanda di accertamento di conformità in sanatoria, proponendo il ricorso n. 1375/2017 R.G.

Con distinto ricorso rubricato al n. 72/2022 R.G la società ha poi impugnato il diniego espresso adottato dal Comune in data 2 novembre 2021.

In entrambi i ricorsi si sono costituiti il Comune di Viareggio e il Consorzio, per resistere in rito e nel merito alle pretese attoree.

Con sentenza n. 539/23 il TAR Toscana, riuniti i ricorsi, ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso n. 1375/17 R.G, respingendo il ricorso n. 72/22 R.G.

Avverso tale statuizione giudiziale la società ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione del r.d. n. 368/04; violazione del principio del legittimo affidamento; erroneità e insufficienza della motivazione; 2) violazione dell’art. 16 Regolamento per la vigilanza, conservazione e polizia sulle opere di bonifica e loro pertinenze; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; 3) violazione dell’art. 14 bis l. n. 241/90; violazione del principio di leale collaborazione e buona fede; erroneità della motivazione; 4) violazione dell’art. 34 d.P.R. n. 380/01; violazione dei principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa; erroneità e insufficienza della motivazione.

Ha chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e in riforma dell’impugnata sentenza, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitisi in giudizio, il Comune di Viareggio ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado. Nel merito, ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Consorzio 1 Toscana Nord ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza di smaltimento dell’11.2.2026, tenutasi con modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 comma 4-bis c.p.a, l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. L’appello, nel merito, è infondato. Ciò esime il Collegio dall’esame della preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado dedotta dal Comune di Viareggio.

3. Con i primi tre motivi di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza delle relative censure, l’appellante lamenta plurimi profili di erroneità della pronuncia impugnata, nella parte in cui il giudice di prime cure ha ritenuto legittimi sia il diniego di sanatoria del muro di recinzione e della pavimentazione autobloccante, sia i pareri negativi (prot. n. 53053/2017 e prot. n. 16100/2016) del Consorzio.

In particolare, l’appellante lamenta l’insussistenza di un ordine di demolizione di preesistenti opere, non potendo esso evincersi dalla sussistenza di prescrizioni contenute nei pareri del Consorzio appellato.

Le censure sono infondate.

4. L’art. 133 del R.D. n. 368/1904 ha introdotto un vincolo conformativo di inedificabilità assoluta, posto a tutela di interessi pubblici primari, e segnatamente: la sicurezza idraulica; la manutenzione delle opere di bonifica; la prevenzione del rischio esondativo.

In ragione della sua natura, il vincolo opera sul bene, non sul soggetto e non ammette deroghe di alcun tipo.

5. Ciò premesso, emerge dalla documentazione in atti che le opere in contestazione ricadono nella fascia di inedificabilità, e per tali ragioni costituiscono variazioni non autorizzate rispetto alle prescrizioni di accompagnamento ai rilasciati titoli edilizi.

In particolare, il nulla osta emesso dal Consorzio appellato conteneva le seguenti prescrizioni:

- la “demolizione dell’attuale tratto di recinzione della proprietà che corre parallelamente all’area demaniale del fosso Lama Lunga sul lato est della proprietà, demolizione dei primi 5,00 metri della stessa ubicata in senso perpendicolare all’area demaniale dello stesso fosso a confine della proprietà sul lato sud e demolizione dell’attuale cancello di ingresso ubicato in prossimità della Via Aurelia Sud”;

- la “realizzazione di una fascia costante della larghezza minima di 5,00 metri di superficie a verde a prato, … posizionata in modo tale da sostituire l’attuale superficie asfaltata, quest’ultima da demolire, sul lato est della proprietà”;

- la realizzazione di “nuovo sistema di entrata ed uscita auto …, il tutto da posizionarsi ad una distanza minima di 5,00 metri rispetto al confine in sx dell’area demaniale del fosso Lama Lunga”.

Inoltre, il Consorzio aveva altresì subordinato il proprio nulla osta al mantenimento della “distanza fissa di allineamento pari a non meno di 5,00 metri lineari rispetto al confine in sx dell’area demaniale del canale di bonifica … per quanto riguarda la realizzazione della nuova struttura commerciale e di tutte le sue pertinenze … e per tutte le nuove opere emergenti dal piano di campagna”, nonché al mantenimento della fascia di rispetto libera e sgombra da qualsiasi impedimento.

6. All’evidenza, tali prescrizioni sono del tutto incompatibili con il mantenimento di recinzioni e dell’area asfaltata, imponendone piuttosto la demolizione.

Per tali ragioni, è di tutta evidenza l’illegittimità delle opere realizzate all’interno della fascia di rispetto, la qual cosa giustifica ex se il rigetto dell’istanza di sanatoria, non potendo in tale sede assentirsi la realizzazione di un’opera realizzata in violazione della normativa in tema di tutela della fascia di rispetto idraulica, posta a presidio del primario interesse a evitare la sussistenza di fenomeni esondativi.

7. In particolare, venendo in rilievo un vincolo di natura reale, a nulla rileva l’individuazione del soggetto realizzatore degli abusi (che l’appellante individua nel proprio dante causa), essendo decisiva – nel senso della legittimità del diniego di sanatoria – l’insistenza delle opere all’interno della fascia di rispetto idraulica.

8. Parimenti, non coglie nel segno l’ulteriore censura di parte appellante, secondo cui l’Amministrazione non avrebbe dimostrato l’insistenza delle opere in epoca successiva all’apposizione del vincolo (r.d. n. 368/1904), deponendo la natura e le caratteristiche costruttive di tali opere nel senso appena indicato, e non essendo emersa la prova contraria da parte dell’appellante.

9. Da ultimo, non sussiste violazione del principio di leale collaborazione stabilito dall’art. 14 bis l. n. 241/90, atteso che la sussistenza del citato vincolo di cui al r.d. n. 368/04 escludeva la possibilità che il Consorzio appellato suggerisse prescrizioni alternative o correttive, ponendosi piuttosto il diniego di sanatoria come atto avente natura del tutto vincolata.

Per tali ragioni, i dedotti profili di gravame sono infondati, e vanno dunque disattesi.

10. Con il quarto motivo di gravame l’appellante lamenta l’erroneità della pronuncia impugnata, in relazione al rigetto del rilievo della società in ordine alla difficoltà di esecuzione dell’intervento di demolizione della recinzione.

Il motivo è infondato, a va dunque disatteso, posto che, per pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: “L'articolo 34 d.P.R. n. 380/2001 ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all'amministrazione procedente valutare, prima che venga emesso l'ordine di demolizione dell'abuso, se possa essere applicata la sanzione sostitutiva, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme” (C.d.S, VII, 18.8.2023, n. 7822).

Pertanto, ai sensi dell'art. 34 d.P.R. n. 380/01 la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente unicamente nella fase esecutiva del procedimento, e non anche in sede di diniego di istanza di sanatoria e/o contestuale ordine di demolizione.

11. Alla luce di tali considerazioni, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

12. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al rimborso delle spese di lite sostenute dalle Amministrazioni appellate, che si liquidano, per ciascuna di esse, in € 4.000 per onorario, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2026 – tenutasi con modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 comma 4-bis c.p.a. – con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore