TAR Toscana Sez. II n. 1704 del 7 giugno 2010
Rumore. Provvedimenti contingibili ed urgenti
Il provvedimento contingibile e urgente ha per suo presupposto il pericolo di grave danno che minacci il pubblico interesse a causa di una situazione di carattere eccezionale alla quale non si può far fronte con i normali mezzi predisposti dall'ordinamento giuridico, ovvero situazioni di emergenza, non altrimenti fronteggiabili connesse con il traffico o con l'inquinamento atmosferico o acustico, ovvero per altri motivi riconducibili alla sicurezza urbana.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 01704/2010 REG.SEN.
N. 02263/2008 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 2263 del 2008, proposto da:
La Bettola del Grillo 2 di Bruni Marco & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Josef Mottillo, con domicilio eletto presso Emanuele Savina in Firenze, via A. Giacomini 25;
contro
Comune di San Gimignano in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Piochi, con domicilio eletto presso Luca Arinci in Firenze, via delle Cinque Giornate, 31;
nei confronti di
Giacomo Bassi;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
dell'ordinanza n. 16, emessa dal Sindaco del Comune di San Gimignano in data 3/10/2008, notificata in data 6/10/2008, in forza della quale si ordina al signor Bruni Marco, in qualità di legale rappresentante della società "La Bettola del Grillo 2 di Bruni Marco e C. snc." Gestore dell'esercizio di somministrazione con insegna "La Bettola del Grillo" ubicato in San Gimignano, Via Quercecchio n. 33:
1) "di poter utilizzare l'area esterna dell'esercizio "La Bettola del Grillo" per la somministrazione di alimenti e bevande al pubblico, nel rispetto dei seguenti orari: - dal 01 ottobre al 31 maggio fino alle ore 22,00 - dal 01 giugno al 30 settembre fino alle ore 23,00; il sabato ed i giorni prefestivi fino alle ore 23,30 - senza alcuna flessibilità in chiusura";
2) "di ripristinare ed estendere la barriera vegetale sulla terrazza, in modo che sia sufficiente a delimitare tutta la terrazza medesima, al fine di tutelare la privacy dei confinanti";
3) "di rispettare ogni altra disposizione contenuta nel verbale di composizione citato in premessa, con particolare riferimento al corretto uso della porta prospiciente Via Berignano".
nonché
dell'ordinanza n. 8 dell'11/07/2008 e della delibera del Consiglio Comunale di San Gimignano n. 13 del 20/05/2008, nella parte in cui viene stabilito: "3. considerato che le aspettative di riposo e di quiete differiscono molto qualora gli immobili si affaccino su aree private anziché pubbliche (destinate per loro stessa natura ad un uso pubblico), al fine di limitare le immissioni rumorose nocive, in quanto dannose del riposo, della quiete e della tranquillità delle persone (in particolare nelle ore serali e notturne), la somministrazione di alimenti e bevande all'aperto, su aree private dei nuclei abitati dei centri urbani che non abbiano soluzioni di continuità con abitazioni private, potrà essere limitata con apposito provvedimento", nonché di ogni altro provvedimento antecedente, conseguente o connesso, ancorché non conosciuto.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Gimignano in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 marzo 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente gestisce un pubblico esercizio di ristorazione sito in Via Quercecchio n. 33, nel Comune di San Gimignano, denominato “La Bettola del Grillo”.
Con l'ordinanza n. 8 dell'11 luglio 2008, emessa ai sensi dell'art. 50 del decreto legislativo n. 267/2000, il Sindaco di detto Comune fissava alcune prescrizioni in merito alla flessibilità degli orari dei pubblici esercizi.
Con tale provvedimento e con la delibera presupposta del consiglio comunale n. 13/2008 si stabiliva che "considerato che le aspettative di riposo e di quiete differiscono molto qualora gli immobili si affaccino su aree private anziché pubbliche, …al fine di limitare le immissioni rumorose nocive in particolare nelle ore serali e notturne, la somministrazione di alimenti e bevande all'aperto, su aree private dei nuclei abitati dei centri urbani che non abbiano soluzioni di continuità con abitazioni private, potrà essere limitata dal sindaco con apposito provvedimento".
Con l'ordinanza sindacale n. 16/2008 veniva ingiunto alla società ricorrente di poter utilizzare l'area esterna dell'esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande al pubblico nel rispetto dei seguenti orari: "dal 1º ottobre al 31 maggio fino alle ore 22,00; dal 1º giugno al 30 settembre fino alle ore 23,00; il sabato e nei giorni prefestivi fino alle ore 23.30. Senza alcuna flessibilità di chiusura. 2) di ripristinare ed estendere la barriera vegetale sulla terrazza in modo che sia sufficiente a delimitare tutta la terrazza medesima, al fine di tutelare la privacy dei confinanti. 3) di rispettare ogni altra disposizione contenuta nel verbale di composizione citato in premessa con particolare riferimento al corretto uso della porta prospiciente via Berignano”.
Contro tali atti ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione di legge con riferimento all’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, come modificato dal d.l. n. 92/2008, convertito con legge n. 125/2008.
2. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90.
3. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.
4. Incompetenza assoluta del Sindaco con riferimento all'ordine sub 2 e sub 3 di cui all'ordinanza n. 16/2008
5. Eccesso di potere per sviamento.
6. Violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 per mancata previsione di una scadenza finale.
7. Con riferimento all’ordinanza n. 8 dell’11/07/2008: violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 97 della Costituzione.
8. Con riferimento alla delibera del consiglio comunale n. 13 del 20.05.2008: incompetenza per irregolare composizione dell’organo collegiale.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Nella camera di consiglio dell’8 gennaio 2009 la ricorrente ha rinunciato alla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 18 marzo 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Con il ricorso in esame viene impugnata l’ordinanza in epigrafe con cui il Sindaco del Comune di San Gimignano ha ingiunto al signor Bruni Marco, in qualità di legale rappresentante della società “La Bettola del Grillo 2 di Bruni Marco & C. snc” l’utilizzo, con limitazioni di orario, dell’area esterna dell'omonimo esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande al pubblico, al contempo disponendo il ripristino della “barriera vegetale sulla terrazza…al fine di tutelare la privacy dei confinanti”, nonché il rispetto di “ogni altra disposizione contenuta nel verbale di composizione citato in premessa, con particolare riferimento al corretto uso della porta prospiciente Via Berignano”.
Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame avanzata dalla difesa dell’Amministrazione secondo la quale la ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato la delibera consiliare n. 13 del 25 maggio 2008, né tantomeno l’ordinanza sindacale n. 8, notificata all’interessato il 7 agosto 2008, atti presupposti a quello gravato in questa sede e ai quali sono sostanzialmente rivolte parte delle censure avanzate.
La tesi non può essere seguita.
In proposito pare sufficiente rilevare che tali atti sono stati impugnati congiuntamente al provvedimento per il quale è causa, mentre non vi era necessità di uno loro preventiva contestazione nei termini di decadenza di cui all’art. 21 l. TAR, atteso il carattere non immediatamente lesivo delle prescrizioni ivi dettate aventi, con ogni evidenza, natura e contenuto indeterminato e generale, rivolto all’intera platea degli esercenti l’attività di somministrazione di alimenti e bevande nell’ambito comunale, idonee ad incidere nella sfera giuridica della ricorrente solo dopo l’adozione di un successivo provvedimento applicativo.
Nel merito il ricorso è fondato.
Il provvedimento impugnato è dichiaratamente reso in applicazione dell’art. 50 del TU degli enti locali e del capo X della l. reg. n. 28/2005
In particolare, come evidenziato nella memoria difensiva del Comune, il Sindaco avrebbe applicato i poteri conferitigli dal comma 7 del citato art. 50 secondo cui “Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell'ambito dei criteri eventualmente indicati dalla Regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, ….”, nonché l’art. 81 della l. reg. n. 28/2005 i cui primi due commi stabiliscono che “Gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande determinano gli orari di apertura e chiusura al pubblico entro limiti che il comune stabilisce.
2. Il comune stabilisce gli orari di cui al comma 1 tenendo conto delle esigenze dei lavoratori, degli utenti e dei residenti e della garanzia del servizio e previa concertazione con le organizzazioni imprenditoriali del commercio e del turismo, le organizzazioni sindacali dei lavoratori del settore e le associazioni dei consumatori, maggiormente rappresentative”.
L’assunto, tuttavia, non pare persuasivo.
Come è noto, per determinare la natura del potere esercitato dall’Amministrazione non è sufficiente il mero riferimento al nomen juris dell’atto e neppure quello alle norme di cui si asserisce aver fatto applicazione.
Per contro, è utile rammentare che alla tipicità della causa del potere non è necessariamente correlata la nominatività del tipo di provvedimento, con la conseguenza che occorre, allo scopo, una ricostruzione ermeneutica che si basi, oltre che sulla parte dispositiva dell’atto, sulla sua motivazione e sul procedimento che ne costituisce il presupposto.
Nel caso che ne occupa il carattere sostanzialmente ricognitivo delle attribuzioni ordinarie del Sindaco in materia (per quanto attiene al riferimento all’art. 50, comma 7, TUEL) e il generale potere regolatore conferito ai comuni, e non al sindaco, in tema di orari dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande (per il rimando all’art. 81 della l. reg. n. 28/2005) confligge con l’articolata motivazione premessa all’ordinanza sindacale impugnata, nonché con il dispositivo stesso del provvedimento nei punti sub 2) e 3) dove è palese la finalità di dirimere questioni attinenti a rapporti di vicinato tra proprietà limitrofe.
Non immotivatamente, quindi, la società ricorrente richiama nel primo mezzo di gravame l’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 e i poteri di ordinanza contingibile e urgente conferiti al sindaco di cui peraltro viene, nella fattispecie, contestato lo sviamento.
Stabilisce l’art. 54, comma 4, del TU degli enti locali, in materia di attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale, che “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità' pubblica e la sicurezza urbana…”.
Quale specifica articolazione di tale generale potere, il comma 6 della stessa disposizione normativa, precisa che “In casi di emergenza, connessi con il traffico o con l'inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell'utenza o per motivi di sicurezza urbana, il sindaco può modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d'intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, adottando i provvedimenti di cui al comma 4”.
Balza agli occhi che, in entrambi, i casi il provvedimento contingibile e urgente ha per suo presupposto il pericolo di grave danno che minacci il pubblico interesse a causa di una situazione di carattere eccezionale alla quale non si può far fronte con i normali mezzi predisposti dall'ordinamento giuridico (Cons. Stato sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6366), ovvero situazioni di emergenza, non altrimenti fronteggiabili connesse con il traffico o con l'inquinamento atmosferico o acustico, ovvero per altri motivi riconducibili alla sicurezza urbana.
Proprio con riferimento alla necessità che sussistano tutti i riferiti presupposti la ricorrente assume anche con le successive doglianze che, nella circostanza, l’Amministrazione abbia adottato il censurato provvedimento per la risoluzione di problematiche totalmente svincolate dai medesimi ed, anzi, al dichiarato fine di tutelare la quiete e il riposo di taluni dei condomini che, affacciando le loro proprietà sulla corte dove viene svolta nella stagione estiva l’attività dell’esercizio, avevano segnalato al comune l’inconveniente.
La tesi, supportata dall’esame della documentazione in atti e dall’analisi dell’ordinanza, merita di essere condivisa.
Dopo aver premesso alcune considerazioni generali sulle problematiche connesse agli inconvenienti legati alla “convivenza” tra residenti ed esercizi autorizzati alla somministrazione di bevande e alimenti in relazione ai disturbi da questi arrecati dalla musica e dai comportamenti inurbani degli avventori, specie quando l’attività viene svolta in spazi aperti, il Sindaco, pur ammettendo la necessità di contemperare le esigenze di natura abitativa e di soggiorno con quelle delle suddette attività economiche, finisce, con riferimento alla situazione di interesse della società ricorrente, per utilizzare argomentazioni inconferenti con detto fine, rimanendo non dimostrata la ricorrenza effettiva di pericolo per la pubblica incolumità alla quale è possibile riconnettere l’utilizzo del potere di ordinanza extra ordinem.
Si legge infatti nella parte motiva dell’ordinanza che “in riferimento all’area privata di pertinenza dell’esercizio ‘La Bettola del Grillo 2’, ubicata in via Quercecchio n. 33, i confinanti hanno più volte lamentato numerosi inconvenienti derivati dalla gestione dell’attività, con particolare riferimento alla rumorosità indotta dall’attività di somministrazione esercitata sulla terrazza e alla violazione della privacy, in conseguenza del fatto che nessuna protezione, naturale o artificiale è stata posta come barriera tra i tavoli degli avventori e le finestre delle abitazioni”.
Altrettanto dicasi per la successiva affermazione in cui si riferisce che “i confinanti hanno lamentato il mancato rispetto degli accordi intercorsi tra le parti…” come pure per l’ultimo “Ritenuto”, nel quale è palese che l’intervento sindacale si muova con lo scopo di “intervenire mediante una disciplina specifica, al fine di contribuire al raggiungimento di una conciliazione tra le parti, con lo scopo di salvaguardare la quiete e la privacy in un contesto architettonico specifico”.
Attesa la natura privata dell’area e degli interessi in questione non potrebbe essere più evidente lo sviamento del potere esercitato.
D’altra parte, con riferimento alle censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria, non risulta neppure che siano state rilevate, attraverso apposite misurazioni eseguite dalla’ARPAT, emissioni sonore eccedenti i limiti di legge.
In proposito la giurisprudenza (anche di questa Sezione) ha avuto modo di rilevare che presupposto per la misura contingibile è, tra l’atro, che il pericolo che si intende fronteggiare minacci un interesse di natura generale, in qualche modo diffusa, o che comunque trascende la posizione del singolo nominativamente individuato cittadino al quale l'ordinamento offre, peraltro, nella fattispecie all’esame, la tutela privatistica del codice civile in tema di immissioni (T.A.R. Toscana, sez. II, 27 dicembre 2000, n. 2695; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 08 febbraio 2006, n. 1776).
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 16/2008.
La società ricorrente avanza, altresì, autonome doglianze (motivi n. 7 e 8) nei riguardi dell’ordinanza sindacale n. 8 dell’11/07/2008 e della delibera del Consiglio Comunale n. 13 del 20/05/2008.
In proposito deve osservarsi, da un lato che l’esame di tali censure appare ultroneo, avendo la ricorrente già conseguito, per effetto dell’accoglimento dei precedenti motivi, la soddisfazione dell’interesse alla caducazione dell’atto idoneo a comprimere (illegittimamente, come si è visto) la sua sfera giuridica.D’altro canto, l’evidenziato sviamento interrompe qualsiasi presupposizione diretta con i suddetti provvedimenti, denunciandone comunque una distorta applicazione.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, accoglie nei sensi in motivazione precisati il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Condanna il Comune di San Gimignano al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre Iva e Cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2010
