T.A.R. Veneto Sez. II n. 185 del 1 febbraio 2011
Urbanistica. Distanze tra edifici

Il D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 - là dove all'art. 9 prescrive in tutti i casi la distanza minima assoluta di metri dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti - è norma che impone determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione o revisione degli strumenti urbanistici, ma non è immediatamente operante anche nei rapporti tra privati. E da ciò deriva che l'adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la norma comporta l'obbligo, per il giudice di merito, non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente la disposizione del ricordato art. 9, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima disapplicata.

N. 00185/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01929/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1929 del 2009, proposto da Antonio Bumma e Giuliana Dalla Dea, rappresentati e difesi dagli avv. Debora Stoppa e Francesco Acerboni, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia – Santa Croce 312/A;

contro

il Comune di Rovigo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ferruccio Lembo, con domicilio ex lege (art. 25 c.p.a.) presso la Segreteria di questo T.A.R.;

nei confronti di

Luca Masiero e Vanessa Zanardi, rappresentati e difesi dall'avv. Francesco Mazzarolli, con domicilio ex lege (art. 25 c.p.a.) presso la Segreteria di questo T.A.R.;

per l'annullamento

del permesso di costruire in sanatoria n. 138 rilasciato dal Comune di Rovigo ai controinteressati Luca Masiero e Vanessa Zanardi in data 8 giugno 2009;
del parere della Commissione edilizia del Comune di Rovigo espresso nella seduta del 17 febbraio 2009;
del parere espresso dall'Ufficio Legale del Comune di Rovigo in data 13 febbraio 2009;
di ogni altro atto presupposto, collegato, inerente, conseguente e derivato comprese, per quanto di interesse, le note istruttorie del dirigente del settore urbanistica del Comune di Rovigo in data 22 gennaio 2009 prot. P.G. 40373 del 4 luglio 2008 e del tecnico istruttore in data 26 agosto 2008, prot. n. 40373 del 4 luglio 2008 UT 809;
nei limiti dell’interresse, dell’art. 5, lett. L, delle NTA del vigente PRG del Comune di Rovigo.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rovigo e di Luca Masiero e di Vanessa Zanardi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori Stoppa per i ricorrenti, Lembo per il Comune intimato e Mazzarolli per i Sig.ri Masiero e Zanardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 23 marzo 2007 Luca Masiero e Vanessa Zanardi – proprietari di un immobile sito nel Comune di Rovigo, in via Trieste 101 e censito catastalmente al fg. 18, mapp. 496, 921 e 925 – hanno presentato una D.I.A. avente ad oggetto la realizzazione di una recinzione perimetrale a protezione e delimitazione della loro proprietà.

L’amministrazione comunale, a seguito delle segnalazioni presentate da Antonio Bumma e Giuliana Dalla Dea – proprietari dell’immobile confinante con quello del Masiero e della Zanardi – ha effettuato taluni riscontri ed approfondimenti; nello specifico, in data 7 dicembre 2007, la polizia locale ha accertato, in sede di sopralluogo, che “sul lato posto a nord dell’area cortiliva è stata realizzata, in confine con le proprietà limitrofe, una recinzione in calcestruzzo e sovrastante rete metallica alta circa 1,00 metri. In corrispondenza della proprietà Bumma/Della Dea, situata in viale della Pace n. n.72, l’opera edile è stata eseguita in adiacenza ad una recinzione preesistente costituita da un muro in calcestruzzo largo metri 0,23 ed alto metri 0,30 con sovrastante rete metallica. Il nuovo manufatto cementizio, dell’area cortiliva della proprietà Masiero/Zanardi viene rilevato circa per una lunghezza di metri 5,95, di altezza 1,77 e spessore metri 0,20. L’opera così eseguita funge da mura di contenimento del terreno il cui livello, nell’area, è stato rialzato mediamente di circa metri 1,00”.

Con la nota prot. n. 8374/2008 del 18 febbraio 2008 l’amministrazione comunale ha comunicato al Masiero ed alla Zanardi l’avvio del procedimento volto all’accertamento dell’abuso edilizio consistito nella realizzazione del muro di contenimento suddetto e sollecitato chiarimenti.

Il Masiero e la Zanardi hanno, quindi, presentato una domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 37 del d.p.r. n. 380 del 2001, positivamente riscontrata dall’amministrazione che, in data 8 giugno 2009, ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria.

Il suddetto titolo edilizio, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, sono stati impugnati da Antonio Bumma e da Giuliana Dalla Dea con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

Avverso i provvedimenti gravati sono stati dedotti i seguenti motivi di ricorso.

Con la prima censura la difesa dei ricorrenti ha lamentato la violazione del d.m. n.1444 del 1968 nonché la falsa applicazione degli artt. 5 e 7 delle N.T.A. del P.R.G. di Rovigo, evidenziando il carattere eccezionale della previsione contenuta nell’art. 5 sopra citato, l’impossibilità di un’applicazione congiunta con il successivo art. 7 e l’inderogabilità della disciplina relativa alle distanze tra i corpi di fabbrica.

Con il secondo motivo di ricorso è stato dedotto il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei presupposti nonché l’erronea applicazione dell’art. 5 lett. L delle N.T.A. del P.R.G. di Rovigo, a motivo delle caratteristiche proprie del muro che presenta un’altezza superiore agli 80 cm previsti dalla normativa comunale con conseguente piena applicazione delle disposizioni in materia di distanze tra fabbricati.

Con il terzo motivo di ricorso è stata censurata la violazione dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968 in relazione alle distanze dei manufatti dalle pareti finestrate ed è stato anche impugnato l’art. 5 lett. L. delle N.T.A. in quanto in contrasto con la normativa statale inderogabile.

Il quarto mezzo di impugnazione si appunta sull’illegittimità del parere espresso dalla commissione edilizia e sul vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti anche in relazione al parere legale acquisito dall’amministrazione nel corso dell’istruttoria. La difesa della ricorrente contesta, peraltro, la ricostruzione in punto di fatto operata dall’amministrazione.

Con il quinto motivo di ricorso è stata censurata la violazione dell’art. 26 delle N.T.A. del Comune di Rovigo in quanto, costituendo il muro di contenimento una nuova costruzione, la realizzazione di tale opera non risulta compatibile con la suddetta disposizione delle N.T.A.; tale norma, infatti, in relazione alle zone A1B- aree ovvero edifici di valore storico- ambientale con relativo grado di protezione – dispone che “nel caso di edifici singoli, isolati o in aggregazione per i quali sia previsto il restauro e il risanamento conservativo, l’area libera di contorno agli stessi, individuata nelle tavole di P.R.G., deve considerarsi inedificabile in quanto costituente parte inscindibile dell’edificio e/o delle aggregazioni predette”.

Il Comune di Rovigo ed i controinteressati si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione dello stesso in quanto infondato.

Con ordinanza n.977 del 28 ottobre 2009 questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare, valutando il periculum non particolarmente grave in rapporto agli altri interessi coinvolti.

All’udienza del 16 dicembre 2010 difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.Il Collegio ritiene di poter procedere direttamente all’esame del merito, non essendo stata sollevata alcuna eccezione preliminare e non emergendo questioni rilevabili d’ufficio.

2 Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.

2.1. Preliminarmente il Collegio sottolinea che, per giurisprudenza ormai consolidata, in tema di distanze legali, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c. per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento; la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, invece, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, è soggetta alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico, ed alla medesima disciplina devono ritenersi soggetti, perché costruzioni nel senso sopra specificato, il terrapieno ed il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente (cfr., ex multis, Cass. Civ., sez. II, 10 gennaio 2006, n. 145; Cons. St., Sez. IV, 24 aprile 2009, n.2579; Cons. St, Sez. V, 28 giugno 2000, n.3637).

2.2. Nella fattispecie oggetto di giudizio assume centrale rilevanza, dunque, la verifica in ordine alla preesistenza di un dislivello naturale tale da rendere necessaria la realizzazione del muro allo scopo di contenimento del terreno, onde evitare pericoli di frane e smottamenti.

2.3 Dalla documentazione versata in atti e dalle allegazioni sia dell’amministrazione resistente sia dei controinteressati non emergono elementi idonei a sostenere che il muro, abusivamente edificato, avesse la funzione di contenere un terreno già in origine esistente e ceduo.

A tal fine, infatti, non risulta affatto significativa la circostanza che tra le proprietà interessate esista una differenza di quota di 1,40 metri; ciò in quanto, in assenza di ulteriori allegazioni idonee ad evidenziare la rilevanza di tale dato in rapporto ad altri elementi, tra i quali anche alla pendenza ed all’andamento del terreno – che era onere degli interessati produrre – non può ritenersi provata l’esistenza sia della preesistenza della massa di terreno sia delle caratteristiche dimensionali di tale massa.

In base alla citata giurisprudenza, infatti, il terrapieno ed il muro di contenimento rilevano quali nuove costruzioni non solo nel caso il cui il dislivello sia stato prodotto artificialmente ma pure quando il dislivello già esistente sia stato aumentato.

Neanche soccorre, in senso contrario, la documentazione fotografica prodotta dalla quale emerge che il muro, dell’altezza di metri 1,77 e sormontato da rete metallica, è stato realizzato in aderenza ad un preesistente zoccolo in muratura avente un’altezza di soli 0,30mt. e che i terreni circostanti non presentano significativi dislivelli.

Sussistono, anzi, elementi idonei ad essere apprezzati al fine proprio di escludere la preesistenza di un dislivello naturale.

Nel verbale redatto dalla polizia locale di Rovigo in data 20 dicembre 2007 in esito al sopralluogo eseguito, infatti, si afferma testualmente che “l’opera muraria così eseguita funge da mura di contenimento del terreno il cui livello, nell’area cortiliva indicata in oggetto, è stato rialzato mediatamente di circa mt. 1,00”.

Non è un caso, peraltro, che proprio l’amministrazione comunale, nella comunicazione di avvio del procedimento volto all’accertamento dell’abuso edilizio, non ha mancato di chiedere chiarimenti in relazione al rialzamento artificiale del terreno.

2.4 L’opera, dunque, rileva quale nuova costruzione con conseguente applicazione delle disposizioni in materia di distanze, tra le quali, in primis, quelle di cui al d.m. n. 1444 del 1968.

Come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, il D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 - là dove all'art. 9 prescrive in tutti i casi la distanza minima assoluta di metri dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti - è norma che impone determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione o revisione degli strumenti urbanistici, ma non è immediatamente operante anche nei rapporti tra privati. E da ciò deriva (cfr. ex multis Cass. Civ. Sez. II 1.11.2004 n. 21899) che l'adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la norma comporta l'obbligo, per il giudice di merito, non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente la disposizione del ricordato art. 9, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima disapplicata (cfr. Cons. St., sez. V, e novembre 2010 n. 7731; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 16 ottobre 2009, n. 1742).

Più in generale, va posto in rilievo che l'art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, là dove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, va rispettata in tutti i casi, trattandosi di norma volta ad impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile in funzione della natura giuridica dell'intercapedine (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. III, 4.12.2001 n. 1734, T.A.R. Liguria Sez. I, 12.2.2004 n. 145). Pertanto, le distanze tra costruzioni sono predeterminate con carattere cogente in via generale ed astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di modo che al giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell'applicazione della relativa disciplina (cfr. Cons. St., Sez. IV, 5.12.2005 n. 6909).

Alla luce di quanto esposto, dunque, anche a prescindere dalla circostanza che nella fattispecie in esame sono stati erroneamente ritenuti sussistenti i presupposti per l’applicazione dell’art. 5 lett. L delle N.T.A. del P.R.G. di Rovigo – risultando per tabulas che il corpo di fabbrica emerge dal piano di campagna originario per oltre 0,80 mt., in specie ove si consideri che l’opera de qua deve essere considerata unitariamente senza possibilità di distinguere la parte cementizia da quella in rete metallica, essendo quest’ultima strettamente compenetrata alla prima in modo da costituire un tutt’uno – del tutto illegittimamente l’amministrazione ha ritenuto non applicabile la disciplina dettata dall’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444.

2.5 Va ulteriormente osservato, infine, che in tema di distanza fra costruzioni o di queste con i confini vige il regime della c.d. "doppia tutela". Questo vuol dire che il soggetto che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell'autore dell'attività edilizia illecita e, dall'altra, dell'interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell'amministrazione, quando tale attività sia stata autorizzata.

Più specificamente, per consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, “le controversie tra proprietari di fabbricati vicini aventi ad oggetto questioni relative all'osservanza di norme che prescrivano distanze tra le costruzioni o rispetto ai confini, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, essendo anche a tale materia applicabile il principio secondo il quale nei rapporti tra privati non si pone una questione di giurisdizione, essendo la posizione di interesse legittimo prospettabile solo in rapporto all'esercizio del potere della pubblica amministrazione che, invece, in tali controversie non è parte in causa. Né a tal fine rileva l'avvenuto rilascio di concessione edilizia, atteso che il giudice ordinario, cui spetta la giurisdizione, vertendosi in tema di assunta violazione di un diritto soggettivo, può incidentalmente accertare l'eventuale illegittimità della concessione edilizia medesima, onde disapplicarla; mentre la giurisdizione del giudice amministrativo è al riguardo configurabile allorché la controversia sia insorta tra il privato e la pubblica amministrazione, per avere il primo impugnato detta concessione al fine di ottenerne l'annullamento nei confronti della seconda" (cfr., ex multis, Cass., SS.UU., 1 luglio 2002 n. 9555).

Consegue da ciò, quindi, che sussistono nel nostro ordinamento ipotesi di doppia tutela in relazione a possibili violazioni della disciplina vigente in materia di distacco delle costruzioni dai confini del fondo ovvero da altre costruzioni, a seconda che si agisca nei riguardi del confinante ovvero nei confronti dell'Amministrazione Comunale che ha rilasciato il titolo edilizio, ben potendo le azioni stesse coesistere e ben potendo il titolare dell'interesse qualificato alla legittimità dell'azione amministrativa ottenere, comunque, in sede di giurisdizione amministrativa l'annullamento ope iudicis del titolo edilizio reputato illegittimo anche a prescindere dalla sua eventuale disapplicazione da parte del giudice ordinario concomitantemente adito (cfr. TAR Veneto Sez II, 17.6.2005 n. 2504).

2.6 Dalle considerazioni suesposte emerge la fondatezza sia del primo che del terzo motivo di ricorso.

In relazione a quest’ultimo, nella parte riferita alla dedotta illegittimità dell’art. 5 delle N.T.A. del P.R.G., il Collegio ritiene necessarie alcune precisazioni.

Si evidenzia, infatti, che ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione delle norme tecniche di attuazione annesse ad un piano regolatore generale è necessaria, in considerazione della natura di atto complesso propria di quest’ultimo, la notificazione sia nei confronti del comune che della Regione interessati; ciò con la conseguenza che l’azione di annullamento va in parte qua dichiarata inammissibile posto che il ricorso è stato notificato all’amministrazione comunale ma non anche alla Regione.

Ricorrono nondimeno nella fattispecie oggetto di giudizio i presupposti, come sopra evidenziato, per procedere alla disapplicazione, dovendosi ritenere l’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 automaticamente inserito al posto della norma illegittima.

2.7 Quanto alle ulteriori censure dedotte, il Collegio procede ad assorbimento, non potendo derivare alla parte ricorrente alcuna utilità ulteriore rispetto a quella già conseguita in esito alle considerazioni sopra svolte.

3 In relazione alle spese di lite, il Collegio, in applicazione del criterio della soccombenza, condanna l’amministrazione resistente alla loro rifusione in favore di parte ricorrente, nella misura indicata in dispositivo mentre, con riferimento alla parte controinteressata si ravvisano giusti motivi, in considerazione della peculiarità della fattispecie, per procedere all’integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile e lo accoglie per la restante parte, annullando, per l’effetto, i provvedimenti gravati.

Condanna il Comune di Rovigo alla rifusione delle spese di giudizio a favore dei ricorrenti, liquidandole complessivamente in € 4.000,00 di cui € 300,00 per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..

Compensa integralmente le spese di lite tra ricorrenti e controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Brunella Bruno, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/02/2011