TAR Lombardia (BS) ez. I sent. 1507 8 aprile 2010
Beni Ambientali. Sovrintendenza e procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica

L'art. 159 del Codice dei beni culturali prevede che la Soprintendenza non sia onerata della comunicazione d’avvio, purchè peraltro l’autorità comunale abbia inviato comunicazione all’interessato del rilascio dell’autorizzazione, che per espressa disposizione di legge fa funzioni di comunicazione d’avvio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01507/2010 REG.SEN.
N. 00268/1999 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 268 del 1999, proposto da:
BOTTINO PIETRO, CREMONESI VITTORINO, RATTO OSVALDO, VENTURINI LORENZO;
rappresentato e difeso dall'avv. Mauro Ballerini,
con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37 (Fax=030/46565);

contro

MINISTERO PER I BENI CULTURALI E AMBIENTALI - SOPRINT. BENI AMB.LI ED ARCH.CI DI BRESCIA,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato,
domiciliata per legge in Brescia, via S. Caterina, 6 (Fax=030/41267);

nei confronti di

COMUNE DI LIMONE SUL GARDA,
rappresentato e difeso dall'avv. Fiorenzo Bertuzzi,
con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del decreto del 26.1.1999, n. 787, recante annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune.


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni Culturali e Ambientali;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Limone Sul Garda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Gli odierni ricorrenti impugnano il provvedimento del 26. 1. 1999 con cui la Soprintendenza per i beni architettonici ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata il 30. 9. 1998 dal Comune di Limone sul Garda per la realizzazione di un edificio a destinazione artigianale.


I motivi di ricorso sono i seguenti:

1. il provvedimento sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 7 l. 241/90 per mancanza di comunicazione d’avvio di inizio del procedimento;

2. il provvedimento sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 82 d.p.r. 616/77 e dell’art. 1 l. 241/90 per intervenuto decorso del termine di 60 gg. entro cui la Soprintendenza può annullare un’autorizzazione paesaggistica;

3. il provvedimento sarebbe illegittimo per ulteriore violazione dell’art. 82 d.p.r. 616/77 perché la Soprintendenza avrebbe effettuato una valutazione di merito, e non di mera legittimità dell’autorizzazione rilasciata.


Si costituiva in giudizio l’Avvocatura dello Stato, che deduceva l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Si costituiva altresì il Comune di Limone sul Garda che sosteneva le ragioni dei ricorrenti, riportandosi alle medesime argomentazioni.


Nel ricorso era formulata altresì istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Con ordinanza del 31. 3. 1999, n. 234 il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare motivando sulla mancanza di comunicazione d’avvio.

Con ordinanza del 27. 8. 1999, n. 1597 il Consiglio di Stato confermava l’ordinanza cautelare emessa dal giudice di primo grado.


Il ricorso veniva discusso nella pubblica udienza del 10. 3. 2010, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.


E’ noto che la questione dell’obbligo di comunicazione d’avvio nel procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica ha vissuto vicende alterne in quanto più volte è cambiata la normativa di riferimento.

In particolare, in un primo momento, a fronte di un orientamento giurisprudenziale maggioritario che aveva ritenuto sussistere nel caso in esame l’obbligo di comunicazione d’avvio per effetto dell’applicazione dei principi generali degli artt. 7 e ss. l. 241/90, posto che nella disciplina speciale dei beni paesaggistici non esisteva alcuna disposizione derogatoria delle norme generali della l. 241/90, interveniva il Ministro per i beni culturali con il d.m. 19 giugno 2002, n. 495, che, all’art. 2, modificando l’art. 4, co. 1 bis, d.m. 13 giugno 1994 n. 495, stabiliva che “la comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli 21, 22, 23, 24, 25, 26, 35, 41, 43, 50, 51, 53, 55, 56, 59, 66, 68, 69, 72, 86, 102, 107, 108, 109, 113, 114, 151, 154 e 157 del d.lgs. 490/99, anche quando l'istanza è stata previamente valutata da una diversa amministrazione, in applicazione di norme di legge o di regolamento”.

Il procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, e dell’annullamento ministeriale della stessa, era disciplinato dall’art. 151 d.lgs. 490/99, e, pertanto, rientrava nell’ambito di applicazione del decreto ministeriale.

In tempi ancora più recenti l’intera materia veniva riscritta dal Codice dei beni culturali, intervenuto con d.lgs. 42/04, il cui art. 159, co. 2, stabiliva – stavolta con norma di fonte legislativa, e non con decreto ministeriale - che “l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento”.

Nell’interpretare tale ultima disposizione il Consiglio di Stato riteneva superata la disciplina del d.m. 495/02 affermando che “alla stregua di siffatta scelta legislativa deve, quindi, considerarsi abrogato, per incompatibilità con una norma sopravvenuta di rango superiore, l'art. 4, comma 1 bis, del d.m. 13. 06. 1994, n. 495, come modificato dal d.m. 165/02” (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 30 del 07. 01. 2008).

Il cambiamento di fonte non ha cambiato, peraltro, la regolamentazione sostanziale della materia perché anche il predetto art. 159 del Codice dei beni culturali prevede che la Soprintendenza non sia onerata della comunicazione d’avvio, purchè peraltro l’autorità comunale abbia inviato comunicazione all’interessato del rilascio dell’autorizzazione, che per espressa disposizione di legge fa funzioni di comunicazione d’avvio (in questo senso cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 771 del 13. 02. 2009, secondo cui “si deve ritenere che, nel sistema successivo all'entrata in vigore del d.lgs. 42/04, la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all'annullamento del nulla osta paesaggistico da parte del competente organo statale non richieda più la previa comunicazione ex art. 7 l. 241/90; e ciò in quanto il detto d.lgs. dispone espressamente, all'art. 159, che la comunicazione relativa all'avvenuto rilascio del nulla osta da parte dell'ente a ciò competente costituisce avviso di inizio di procedimento”).


Ricostruito in tal modo il sistema, occorre rilevare che nel caso di specie si è in presenza di un provvedimento emesso nel 1999, cui devono essere, pertanto, applicate, ratione temporis, le norme vigenti nel momento in cui lo stesso è stato emanato.

Tali norme non prevedevano ancora disposizioni derogatorie all’obbligo generalizzato di comunicazione d’avvio prevista dall’art. 7 l. 241/90, che pertanto nel caso in esame avrebbe dovuto essere emessa ed inviata all’odierno ricorrente.


A questo punto va, peraltro, valutato, se tale irregolarità della procedura amministrativa possa essere qualificata alla stregua di un vizio inidoneo a determinare l’annullamento del provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 21 octies, co. 2, n. 2, l. 241/90.

E’ vero, infatti, che tale ultima previsione è stata introdotta soltanto con l. 15/05, e quindi in epoca successiva all’emanazione del provvedimento impugnato, ma è anche vero che nell’interpretazione giurisprudenziale prevalente, la previsione dell’art. 21 octies viene giudicata una norma processuale, in quanto tale applicabile a tutti i giudizi in essere dopo la sua emanazione senza che si possa distinguere se il provvedimento che ne forma oggetto sia stato emanato prima oppure dopo.

Posto pertanto che in astratto è applicabile la norma in esame, occorre verificare se la stessa sia anche applicabile al caso concreto, con valutazione da effettuare caso per caso. Nella vicenda oggetto di giudizio, peraltro, non ricorrono gli estremi previsti dalla disposizione in parola.

E’ noto, infatti, che ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90, “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Nel caso in esame il provvedimento conteneva degli apprezzamenti discrezionali in ordine alla compatibilità delle opere di edificazione con il vincolo esistente che avrebbero potuto essere rivalutate qualora il privato avesse avuto la possibilità di partecipare al procedimento amministrativo.

Ne consegue che deve essere accolto il primo motivo di ricorso, ed il provvedimento impugnato deve essere annullato.

In ragione della natura della controversia, delle alterne vicende della normativa sul punto, e dell’atteggiamento delle parti, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. staccata di Brescia, I sezione interna, così definitivamente pronunciando:

Accoglie il ricorso, e, per l’effetto, annulla il provvedimento del 26. 1. 1999 n. 787.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Mauro Pedron, Primo Referendario

Carmine Russo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                                      IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO